2024年
案情： 周某谎称自己是公安机关工作人员，致电刘某，告知其涉嫌电信诈骗，要求刘某将存款取出，并会安排国家工作人员上门取走，转移至公安机关指定账户。刘某信以为真，将钱取出，但在取出现金后对周某的身份产生怀疑，遂将现金存回银行，并离开家中。周某预估刘某已取出现金，便安排武某前往刘某家中取钱。武某到达刘某家中后，发现刘某不在家，且未找到现金，便私自将刘某家中价值6000元的香烟取走。返回后，武某隐瞒取得香烟一事，只告知周某未取得现金。（事实一）
随后，周某又使用相同的方法欺骗李某。李某上当，按照周某的指示将30万元现金取出放在家中，后因临时有事外出。周某安排武某前往李某家中取钱，武某到达后发现李某家中无人，便将30万元现金取走。武某将取回的钱交给周某，但未告知周某其取钱时李某家中无人的情况。（事实二）
武某因盗窃价值6000元的香烟被公安机关抓获，但公安机关未发现周某和武某的诈骗事实。武某的母亲王某将存有30万元现金的银行卡（银行卡登记的持卡人是王某），送给侦办该案的公安机关领导郑某，并告诉其密码，请求其“关照”自己的儿子。郑某收下后，一直未使用该卡，也未修改密码。后在郑某的运作下武某未被起诉。某日王某发现该银行卡内还有30万元，便将这30万元转到自己另一张卡里。（事实三）
周某因另一起盗窃罪被抓获。拘留期间，如实供述了自己诈骗的事实，并供述了武某的犯罪事实，经查证属实。（事实四）（2024年仿真题）
问题：
1. 事实一中，关于周某的行为性质，构成诈骗罪（未遂）还是诈骗罪（预备），存在不同的观点，请分别阐述理由。
2. 事实二中，关于周某的行为性质，构成诈骗罪（既遂）还是诈骗罪（未遂），存在不同的观点，请分别阐述理由。
3. 事实三中，关于郑某的行为性质，构成受贿罪（既遂）还是受贿罪（未遂），存在不同的观点，请分别阐述理由。
4. 事实三中，针对王某将款项转回自己的账户的行为，结合刑法理论分析存在哪几种观点（至少列出三种观点）？各种观点的理由是什么？
5. 事实四中，周某是否具有自首和立功情节？[参考答案及详解]
1. 【参考答案】观点一：周某构成诈骗罪（未遂）。主观上周某对刘某的财物具有非法占有的目的；客观上周某已经实施了欺骗行为，该行为属于诈骗罪规定的实行行为，即已着手实施诈骗。根据行为无价值理论（客观说），只要行为人开始实施刑法分则规定的实行行为，即视为着手。本案中，周某已实施了欺骗行为，且安排武某前往取款，已着手实行诈骗犯罪。由于刘某发觉异常，将现金存回银行，周某未取得财物，系因行为人意志以外的原因未得逞。综上所述，周某已着手实行诈骗犯罪，因意志以外的原因未得逞，构成诈骗罪的犯罪未遂。
观点二：周某构成诈骗罪（预备）。主观上周某对刘某的财物具有非法占有的目的；客观上周某仅进行了准备工作，如联系刘某、安排武某前往取款，尚未实际实施使刘某陷入错误认识并处分财产的行为。根据结果无价值理论（实质说），着手的判断应以行为是否对法益造成了现实、紧迫的危险为标准。周某的行为仅属于为实施诈骗犯罪进行的准备活动，尚未着手实行犯罪，构成诈骗罪的犯罪预备。刘某在周某安排武某前往取款之前，已将现金存回银行，并未陷入错误认识，财产也未面临现实的侵害危险。综上所述，周某的行为仅属于为实施诈骗犯罪进行的准备活动，尚未着手实行犯罪，构成诈骗罪的犯罪预备。
【考点】诈骗罪
【详解】行为无价值理论（客观说）强调行为本身的反伦理性和规范违反性。该理论认为，犯罪的本质在于行为本身违反了法律规范，即行为本身具有社会危害性，不论其结果如何。根据这一理论，只要行为人实施了刑法所禁止的行为，即使没有造成实际的危害结果，也构成犯罪。行为无价值理论关注的是行为人的行为是否符合刑法规范的要求，是否违反了法律所期待的行为模式。例如，某人持刀朝他人挥舞，但因意外未伤到对方，根据行为无价值理论，这种持刀挥舞的行为违反了社会对安全秩序的期待和法律对暴力行为的规范，即便无实害结果，也具有违法性。
结果无价值理论（实质说）着重于行为造成的实际危害结果。该理论认为，犯罪的本质在于行为导致了法律所不允许的危害结果，即行为的结果具有社会危害性。根据这一理论，只有当行为实际造成了危害结果时，才构成犯罪。结果无价值理论关注的是行为是否实际导致了刑法所规定的危害结果，是否对法律保护的法益造成了实际损害。例如，在盗窃罪中，只有当财物被实际窃取，造成他人财产权益受损的结果，才构成违法。如果一个人有盗窃意图，但因各种原因未实际取得财物，未造成法益侵害结果，按照结果无价值理论，可能不认定为违法。
两种理论在实际应用中各有侧重，行为无价值理论更加强调预防和规范行为，而结果无价值理论更注重对实际损害的补救和惩罚。
2. 【参考答案】观点一：周某的行为构成诈骗罪（未遂）。根据处分意识必要说，构成诈骗罪要求行为人具有处分意识和处分行为。李某只是将钱取出放在家中，尚未交付给武某，因此李某并未未处分财物，武某取得财物并非基于李某的处分行为，而是基于其盗窃行为。换言之，周某的欺骗行为并未直接导致其取得财物，二者之间没有因果关系。故周某构成诈骗罪，系犯罪未遂。
观点二：周某的行为构成诈骗罪（既遂）。主观上，周某对李某的财物存在非法占有目的，李某将钱取出放在家中是依照周某指示的结果，应当认定其存在处分意识；客观上，周某实施了欺骗行为，李某因此陷入了错误认识将钱取出放在家中，存在处分行为，武某秘密窃取财物的行为是先前诈骗行为所造成的结果的延续。根据处分意识不要说，李某实际遭受了财产损失，周某的欺骗行为与李某的财产损失之间存在因果关系。故周某构成诈骗罪，系犯罪既遂。
【考点】诈骗罪；盗窃罪
·62·[详解]关于盗窃罪与诈骗罪的区分，理论上有处分意识必要说与处分意识不要说的争论。
处分意识必要说主张，成立诈骗罪要求被害人在处分财产时，必须对处分财产的种类、数量、价值等有较为具体的认识和意识。只有当被害人基于这种认识而“自愿”处分财产，行为人才构成诈骗罪。例如，行为人通过欺骗手段让被害人误以为自己要出售的是普通旧物，实际上是价值连城的古董，被害人在对物品的真实价值无正确认识的情况下处分了财产，若依据处分意识必要说，由于被害人对财产的关键属性认识错误，其处分意识存在瑕疵，此时倾向于认定为盗窃罪而非诈骗罪。因为诈骗罪强调被害人是基于有瑕疵但仍存在的处分意识而交付财物，若缺乏对关键要素的认识，就不符合诈骗罪的构成。再如，行为人以借打手机为幌子，在假装打电话的过程中，乘被害人不备逃之夭夭，从而非法占有被害人的手机。此时，被害人只是将手机暂时借给行为人打电话，并没有因为受骗而将手机赠送给行为人的处分行为与处分意思，因此行为人的行为构成盗窃罪。
处分意识不要说认为，诈骗罪的成立并不需要被害人具有处分财产的意识。即使被害人在不知情的情况下财产被转移，只要行为人采用了欺骗手段，并且该手段与财产转移之间存在因果关系，就可以构成诈骗罪。该学说认为，处分意识难以证明，且在实践中容易导致争议和混淆。因此，为了避免这些问题，可以简化诈骗罪的构成要件，只要求客观上有处分行为即可。例如，在利用自动售货机故障骗取商品的案例中，行为人利用机器故障获取商品，从处分意识不要说角度看，尽管被害人（售货机背后的商家）没有针对具体商品的处分意识，但行为人通过欺骗性利用故障，使商家财产受损，这种行为仍可认定为诈骗罪。
3. 【参考答案】
观点一：郑某构成受贿罪，系犯罪既遂。受贿罪的既遂标准是，索取或非法收受他人财物，不要求实际占有或使用财物。客观上，郑某作为国家工作人员，非法收受王某的财物，帮助武某未被起诉，损害了职务行为的公正性；主观上，郑某明知王某给予30万元是为了让其帮助武某免予起诉，具有利用职务之便为他人谋取不正当利益的故意。故郑某构成受贿罪，系犯罪既遂。
观点二：郑某构成受贿罪，系犯罪未遂。客观上，郑某非法收受王某的财物，帮助武某未被起诉；且郑某主观上有为王某谋取不正当利益的目的但其并未实际处分该笔财物，不能认定其成立犯罪既遂。故郑某构成受贿罪，系犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或减轻处罚。
【考点】受贿罪
【详解】在受贿罪的认定中，“收受财物”是一个核心构成要件。刑法理论对于“收受财物”的认定存在不同的观点，以下介绍几类常见观点。
实际控制说认为，“收受财物”的认定应以行为人是否实际控制了财物为标准。只要行为人实际控制了财物，无论是否实际使用或处分，均构成“收受财物”。实际控制包括对财物的直接占有、支配或管理。这种观点强调对财物的实际支配权，而不要求行为人实际使用或处分财物。例如，行为人收受现金、银行卡（知晓密码）或贵重物品，即使未实际使用，只要其能够随时支配这些财物，即构成“收受财物”。
行为完成说从行为的完成程度来判断“收受财物”。如果行贿人已经将财物交付给受贿人，或者受贿人已经采取了积极的行为来接受财物，如接收、占有、使用、处分财物等，即使财物的所有权或占有权尚未完全转移，也可以认定为“收受财物”。例如，受贿人已经开始使用行贿人给予的车辆、房屋等财物，即使尚未办理产权过户手续，也应认定为受贿。
财产性利益说将财产性利益也纳入“财物”的范畴，从而认定为“收受财物”。财产性利益应具备价值性、有主性、管理可能性、职务关联性等特征。例如，债务免除、以明显低于市场价购买房产、股票等获取的利益，以及接受他人提供的免费旅游、装修等服务，这些虽然不是直接的货币或实物，但具有经济价值且与受贿人的职务行为相关，都可认定为收受财物。
63主观意图说认为，“收受财物”的认定应以行为人是否具有收受财物的主观意图为标准。只要行为人主观上具有收受财物的意图，即使财物未实际转移或控制，也可构成“收受财物”。主观意图可以通过行为人的行为表现、言语表达等间接证据推断。这种观点强调行为人的主观恶性，而不完全依赖客观行为。不过，对于主观意图的认定需要结合具体案件情况进行谨慎判断，避免过度扩大解释。例如，行为人明确表示接受贿赂，但因客观原因未能实际取得财物。
4. 【参考答案】
观点一：王某构成盗窃罪，系犯罪既遂。王某将银行卡和密码交给郑某，表示将卡内资金赠与郑某，赠与合同已实际履行，财产所有权转移。郑某接受贿赂，故取得了该资金的控制权（所有并占有）。王某对郑某占有的财物，主观上具有非法占有目的；客观上秘密转移财物，属于将他人占有变为自己所有的行为。故王某构成盗窃罪，系犯罪既遂。
观点二：王某构成侵占罪，系犯罪既遂。侵占罪，是将本人占有的他人财物据为己有或者无他人占有的财物据为己有的行为。王某将银行卡和密码交给郑某，表示将卡内资金赠与郑某，赠与合同已实际履行，财产所有权转移。由于银行卡仍在王某名下，王某对卡内资金系代为保管。王某对郑某占有的财物，主观上具有非法占有目的；客观上将代为保管的财物据为己有，属于侵占行为。故王某构成侵占罪，系犯罪既遂。
观点三：王某不构成犯罪。王某将自己名下的银行卡交给郑某，但银行卡仍登记在王某名下，资金所有权未实际转移。郑某未修改密码，也未使用卡内资金，对资金未形成实际控制，王某取回资金的行为并未对郑某造成实际损失。王某将自己银行卡内的资金转回自己的其他银行账户，是对自己财产的合法处分，不构成犯罪。
【考点】盗窃罪；侵占罪
【详解】除上述三种观点外，王某还可能成立诈骗罪或洗钱罪。
（1）诈骗罪。理由在于：王某将30万元债权送给郑某，构成行贿，而贿赂款理应由国家没收或者追缴，不能返还给王某。但王某隐瞒了真相将30万元转移至自己的另一张银行卡，此时王某的诈骗对象是理应由国家没收的银行债权。
（2）洗钱罪。理由在于：王某将30万元送给郑某之后，这30万元就是郑某的受贿违法所得。王某将30万元转移至自己的另一张银行卡，把行贿款变成了合法财产，成立洗钱罪。此时，王某的洗钱对象是郑某的受贿款。
5. 【参考答案】
周某的行为构成自首，不构成立功。
（1）周某如实供述自己实施诈骗的犯罪行为，符合特别自首的规定。特别自首，是指已经被采取强制措施的人，如实交代司法机关尚未掌握的其他罪行。周某因另一起盗窃罪被抓获，在拘留期间，如实供述了司法机关尚未掌握的诈骗犯罪事实及共同犯罪人，系针对其所实施其他犯罪的特别自首，可以从轻或减轻处罚。
（2）周某如实供述武某的犯罪行为，不构成立功。揭发共案犯实施的与本案共同犯罪无关的其他犯罪行为时，一般情况下应当认定为立功。如果揭发的犯罪行为是共同犯罪范围内的犯罪行为，在大多数情况下，这被视为犯罪分子如实供述自己犯罪行为的一部分，而不构成立功。因为共同犯罪是一个整体，犯罪人有义务交代共同犯罪的全部情况。即交代诈骗罪共犯人武某是认定周某如实交代自己诈骗犯罪事实、成立自首的必要条件。因此，周某不构成立功。
【考点】自首；立功
【详解】自首是指犯罪人在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
立功是指犯罪分子在到案后，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。
64为。《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”
