国际法问答与批改丨真题批改之2023年材料论述题

（一）解题思路

【材料解析】

材料原文来自于中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提及的关于加强涉外法律工作的具体内容。对于此类材料，同学们应当注意逐句分析主语和关键词，抓住核心要点并将其对应至教材相应章节。（知识定位：国际公法——导论——国际法的渊源、国际个人法、国际国家法、外交和领事关系法、条约法、和平解决国际争端法）。须注意的是，这些章节也一直是我们反复强调的集中了高频考点的章节。

问：（1）国际法规则创制的方式主要有哪些？

【解析】

从设问来看，本问考察的核心关键词在于“国际法规则创制”，但在我们的教材和讲义中这一词汇的出现频率并不高，大家熟悉的是另一个知识点——“国际法的渊源”。因此在作答本问时，首先要明了国际法渊源的具体内容，其次要注意这两个概念之间的区别，作答时需要将二者联系起来，但二者并非完全相同的概念（一个是名词，一个是动词，因此二者的作答逻辑也不一样），在国际法渊源的内容之外，还需要联系条约法等章节的知识点进行作答，切勿将视角局限于导论章节的知识点。

【作答思路】

【参考作答】

1、国际法规则是指对国际法主体的国际行为和国际互动有约束力的规定。国际法规则的创制即指有关此类有约束力的规定的制定、实施和修改在内的活动过程。它具有以下特点：

（1）国际法规则的创制主体主要为主权国家。

（2）国际法规则的创制是在平等的主权国家充分表达其意愿的基础上形成的，是国际法主体协商一致的产物，具有平等性与自制性。

（3）国际法规则的创制不是一蹴而就的，是随着国际法理论和实践的发展而不断丰富的，具有渐进性和发展性。

2、国际法规则的创制可以分为立法路径和司法路径，立法路径即经由国家间的谈判和成员国国内的批准程序而达成国际条约，司法路径即国际法庭通过解释已有国际条约、肯认新的国际习惯法而产生。无论其分类如何，国际法规则的创制方式都和国际法的渊源紧密相关。

（1）缔结国际条约是国际法规则的创制方式中最主要的一种。

国际条约是指具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。自《维也纳条约法公约》缔结以来，国际条约的拟定和国际法规则的创制逐渐呈现规则化、程序化和条理化的特征。

一方面，国际条约在内容上通过书面形式白纸黑字地明确约定各缔约方间的权利与义务，给予了成员国及其国民明确的指引；另一方面，条约的缔结程序上需要经过漫长的谈判、签署和批准，这一过程充分反映了缔约国的真实意思，表明其愿受条约规则约束的意志。如《维也纳外交关系公约》仍然是现今最权威的涉及主权国家及其外交人员特权与豁免问题的国际法规则。

（2）肯认国际习惯也是国际法规则创制的重要方式。

国际习惯是国际法律关系中具有法律约束力的一致性一般国家惯例或通例。通说的两要素说认为国际习惯的构成要素包括客观要素和主观要素，前者指存在一般国家惯例，后者指该惯例被接受为法律，即有关国家对该惯例存在法律确信，认为其具有法律上的约束力。

实践中，包括国际法院在内的各类争端解决机构在其判决或裁决中会对当事方依据的习惯或惯例进行说理并表达自己的态度，其肯认或否认在将来的国际实践中继续得到成员国的认可或遵循，国际习惯因此也逐渐演变为国际法规则创制的方式之一。

（3）对一般法律原则的普遍性认可也使得其成为国际法规则的一种。

一般法律原则是指国际法律体系中形成的一般原则和各国法律体系所共有的原则，在国际法院的实践中尤其指向程序性原则。如主权国家普遍认可善意原则这一一般法律原则，故而在条约的解释和实施等国际法实践的过程中，各国倾向于互谅互让地使争端解决的结果朝着“公平”的方向发展，实际上也有助于新的共识的产生，这也可以佐证一般法律原则对国际法规则的创制发挥着潜移默化的辅助性作用。

（4）国家单方面行为也会对国际法规则的创制产生影响。

在现代国家法中，主权国家的单方行为，如单方面承诺、默认以及对条约进行的保留等都会产生一定的法律效果，尤其是具有极高政治和经济影响力的国家的此类单方行为会间接主导新的习惯法或国际条约的形成，因此国家的单方面行为在国际法的创制中的作用也不得忽视。

3、国际法规则的创制是动态的过程，这一过程不仅仅是规则层面的确定和发展，也是主权国家政治博弈的过程。国际法的渊源在规则的创制中无疑起到一定的指引作用，但各主权国家的国内实践和单方面行为也可以对这一过程产生影响，包括中国在内的发展中国家正积极通过“一带一路”等战略加强与周边国家的联系以增强其在国际法规则创制方面的影响力和话语权。

问：（2）维护海外公民、法人的合法权益的法律手段有哪些？

【解析】

本问主要涉及海外公民和法人等私主体的权益保护问题，可以从人身保护和财产保护两个角度切入进行思考，并结合国内法和国际法两个视角。作答时可以首先大致对应国际个人法这一章节，除此之外，也可以发散联系人权保护等话题。总而言之，对这一问题的作答可以先从大面入手，再检索全书其他章节相关知识点进行补充。切记一点是题干强调法律手段，故而答案应当不偏离此点，同时要重视结合国内立法，点明本国立场。。

【作答思路】

【参考作答】

从法律手段的角度思考维护海外公民、法人的合法权益的问题实际上是我国涉外法治建设中的重大问题，这一目的的实现离不开对管辖权的理解这一总理念的转变，也离不开立法、执法、司法、法律监督和保障等多个环节的努力，既需要国内法的完善和支持，也离不开国家在国际交往层面的努力。

1、厘清域外管辖权问题是前提。域外管辖权制度是国家实现跨境权利保护的重要法律工具，在涉外法治建设的大背景下，法律的域外适用以及法院的域外管辖在海外公民和法人合法权益保护这一话题中所发挥的作用将越来越大。针对美国长期以来奉行的对其他国家的自然人和法人造成重大影响的“长臂管辖”制度，及时构建阻断、反制不当限制、不当禁止的规则体系，应对海外公民和法人遇到的困境和难题。以此为鉴，迫切需要转变我国以往对管辖权问题的思路并以此为突破口，从而更全面地保护我国公民和法人的权益。

2、加快完善国内立法，建设涉外法律法规体系建设是基础。近年来立法机关与行政机关积极推进与涉外法治建设相关的法律制定，《对外关系法》确立涉外事务处理的法治原则，明确国家在处理国际争端中的主权主张与立场；《反外国制裁法》的正式出台表明了维护国家主权、安全、发展利益，保护我国公民、法人的合法权益的决心；《公司法（2023年修订）》的颁布为我国构建更加公平、透明的营商法律环境，也对我国企业“走出去”提供规则支撑。但在此基础上之外，应当继续完善外商投资法、反垄断法、反不正当竞争法等多个部门法的规定，对涉外仲裁、跨境破产处理、反倾销等领域立法制度进行补强就其调整范围等作出进一步改善，更好地应对经济全球化背景下海外公民和法人在发展中可能遇到的难题。

3、推进国内法域外适用法律体系建设是未来导向。我国应尽快建立独立的国内法域外适用法，同时完善相应的行政、司法等配套设施，建立针对他国的国内法域外适用反制措施。不仅要明确我国民事、刑事法律的域外适用效力及适用的条件，也要健全和完善双边多边执法司法合作协议，为涉外事务的法治化处置提供完善的法律规范。针对司法审判机关对涉外案件处理中牵涉的外国法的查明、认定和适用等问题，应当及时整理编纂外国法典与法律汇编，推进涉外立法。此外，向海外公民和法人提供涉外法律服务，帮助其更好地维护自己的合法权益也能更好地推进涉外法律体系建设。外交保护和投资保护的进一步依法落实有助于海外公民和法人的人身及财产权益的保护。就外交保护这一话题，主权国家行使外交保护需受到条件限制，实践中往往难以及时保护本国国民合法权益，中国可继续推进外交保护公约的制定或由国内先行完善相关流程与规则。就投资保护这一话题，中国未来可更积极参与经贸协定谈判，推动双边或多边投资条约的制定，以和更多国家就投资者保护的原则和同意仲裁或调解的争端解决机制等相关问题达成一致。

5、中国可更积极通过人权条约的实施机制对海外公民或法人的实际生存状况进行监督。若发现我国公民在他国遭受歧视性不公正待遇，可以通过国家间指控或支持受害者个人进行申诉的方式保护海外公民的合法权益。

总之，维护海外公民和法人的合法权益是一项系统性法律工程，体现了国家在涉外法治建设中的治理能力。这一过程既要依托国内法治基础，增强对外法律交往的法理支撑，也需积极运用国际法规则参与全球治理。

同学的答案整体结构较清晰，逻辑通顺，有基本的法理认识和程序意识，也认识到了自己和参考答案之间的差别。

关于第一问：国际法规则的创制，同学提到“没解释什么是国际法的创制”，“国际法规则创制方式”这一问，核心关键词是“创制”，它其实暗含对概念、主体、特征、方式的综合考察。如果一开始没有明确“什么是国际法的创制”，阅卷人容易感觉答题跳入中间层次，缺少逻辑起点。参考答案开头用了一段定义性的解释（国际法规则的创制即指有关此类有约束力的规定的制定、实施和修改在内的活动过程），这是一个奠基段，哪怕简短，也能显示对基本概念的把握。日后答题框架改进建议先明确定义，简单一句话说明“创制”的含义与性质；再述主体与特征，说明创制的参与主体、方式特点；最后进入分类：条约、习惯法、一般原则、单方行为等具体方式。

关于第二问：维护海外公民、法人的合法权益的法律手段，同学指出主要从客观层面、所有国家的角度分析法律手段，而参考答案更侧重我国的手段，这个观察非常准确。题干本身确实没有明确限定“我国”，但作为材料题，一定要把握材料的意图导向，从材料背景（出自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）可以推知命题强调立场是“我国角度”，考查目标是“结合我国涉外法治建设”（同样是近年的热点概念，所以后期可以多关注一下热点）。因此，参考答案倾向于立足我国。同学从国际一般角度写并没错，但不完全契合命题的导向，在考试文中，这种角度偏差可能导致得分略低，日后可稍加注意。

结构上建议用一般国际法+我国法结合句式，如：在国际法框架下，外交保护与投资保护构成国家维护其国民权益的重要机制；而我国通过制定《对外关系法》《反外国制裁法》等，实现了这一机制的国内法转化与制度化。避免纯国际角度的泛论可以采取，例如：如果提到“国际人权条约”“投资协定”，加一句“我国通过积极参与……推动其国内法化与实施监督”，这样就能“落地到中国”。

导论——国际法渊源

条约法——条约的缔结

国际个人法——外国人待遇、外交保护

1、能够看出同学的思考和总结，希望这次练习能够让你提升自己的答题技巧，书写十分工整。

2、同学的基础知识比较熟悉，内容展开详细，对自己的差距也存在较为明显的认识，可以逐步训练提升审题能力与热点识别能力，增强应试技能。

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